תכנוני מס ביחס להשקעות בנדלן בחול - מסלולי המס השונים לאור הרפורמות 

לכל מדינה קיימים מאפייני המס שלה ומכך נגזרות דרכי ההשקעה המומלצות של תושבי ישראל בכל מדינה ומדינה. מקובל בנושא זה לעשות הבחנה בין להשקעות בנדל"ן בארה"ב לבין השקעות בנדל"ן באירופה ובמדינות שונות בעולם.

ארה"ב
בארה"ב לדוגמה מקובלות מספר דרכי התארגנות. המבנה שיש ליצור ביחס להשקעות נדל"ן בארה"ב צריך להיקבע בהתאם למטרות של ההשקעה. במקום שבו התוכנית העסקית היא מכירת הנדל"ן ברווח לאחר החזקתו לפחות שנה, ללא שימוש ברווחים כהון חוזר להשקעה נוספת, כי אז המבנה שיש ליצור הוא מבנה השם דגש על שקיפות חברות ההחזקה השונות, הן ביחס לדין האמריקאי והן ביחס לדין בישראל. מבנה כזה יוכל לנצל את הפחתת המס הרטרואקטיבית בישראל (לפי תיקון 147 על רווח הון) מ-25% ל-20% לגבי נכסים שנרכשו לאחר ה-1.1.03 וימכרו לאחר ה- 31.12.06. מכירה ב-2006 תביא עדיין לחבות במס של 20%.
המבנה - יחיד תושב ישראל ישקיע ישירות או דרך חברה ישראלית שקופה (במידה והוא חפץ ביתרונות התאגידים של השקעה במסגרת של חברה בע"מ) בשותפות אמריקאית מוגבלת (LLP) אשר הינה בגדר גוף שקוף לצורכי מס, הן בדין האמריקאי והן בדין הישראלי. ה-LLP תשקיע בנדל"ן בארה"ב. בנוסף, במידה והוחלט על שימוש בחברה ישראלית שקופה, חברה זו תבצע הליך check the box שהינו הליך בחירה, פשוט וטכני, על פיו בוחרת החברה להיחשב כחברה שקופה לצורכי מס בארה"ב. אך ניתן כמובן גם לוותר על החברה השקופה אם אין צורך בכך ולהחזיק ב-LLP באופן ישיר.

רווח הון: מיסוי בארה"ב - במידה והנכסים הנמכרים הוחזקו במשך למעלה משנה - מס על רווח ההון (long term capital gain) בשיעור של 15%. המיסוי יעשה במישור היחיד, שכן ה-LLP והחברה הישראלית השקופה אשר ביצעה check the box, הינן בגדר גופים שקופים לצורכי מס בארה"ב.
רווח הון: מיסוי בישראל - היחיד יהיה חייב במס בשיעור של 20% על רווח ההון ממכירת הנכסים, תוך קבלת זיכוי על המס ששולם בארה"ב. אך בישראל היחיד יהיה זכאי לזיכוי בגין ה-15% מס ששולם בארה"ב, כך שבפועל יהיה עליו להוסיף בישראל 5% מס בלבד, קרי: סה"כ 20%.

דרך זו עדיפה אפוא על השקעה באמצעות חברה אמריקאית. שכן השקעה בדרך זו תביא לכך שמכירת הנדל"ן תחויב במס חברות בארה"ב בשיעור של עד 35% ובנוסף לכך יחול 25% מס בארה"ב בגין חלוקת הדיבידנד לתושב ישראל, היינו: המס האפקטיבי יהיה 51.25% במקום 20% עד ליחיד לפי המבנה השקוף.
הכנסות שכירות: מיסוי בארה"ב - בארה"ב תהיה חבות במס ע"פ המס השולי החל על היחיד (עד 35%), כולל הכרה בהוצאות מימון ופחת.
הכנסות שכירות: מיסוי בישראל - בישראל תהיה חבות במס ע"פ שיעורי המס הרגילים (עד 49%) תוך הכרה בהוצאות, פחת וזיכוי בגין המס הזר. ובמידה ומדובר בהכנסות פאסיביות יוכל היחיד לבחור לשלם מס בשיעור של 15% על המחזור בניכוי פחת וללא הכרה בהוצאות ובמס הזר.
חלוקת דיבידנדים: אין מיסוי - מאחר וכלל הגופים נחשבים כגופים שקופים לצורכי מס, הן בישראל והן בארה"ב, הרי שחלוקת דיבידנדים על ידם לא תקים חבות במס בישראל ובארה"ב כאחד.

יובהר כי רשימה זו אינה מתייחסת לחבות במס מדינתי (State Tax), מס מכירה (Sale Tax) ולמס ירושה בארה"ב (Estate Tax). כמו כן, כדאי לציין כי ניתן לשקול, במקרים מסוימים, גם שימוש ב-LLC במקום LLP.
מבנים קיימים - יצוין עוד כי ניתן, במרבית המקרים, לערוך התאמנות במבני החזקה קיימים, אשר, מטבע הדברים, תוכננו על מנת לתת מענה למצב החוקי הקודם, ולהתאימם לשינוי מטרות ההשקעה ולהפחתת המס בישראל ובארה"ב על רווחי הון ועל הכנסות פסיבויות ללא הוצאות.
במקום שבו התוכנית העסקית היא רכישת הנדל"ן מהון זר, עם אפשרות למכירתו ברווח לאחר החזקתו פחות משנה, תוך שימוש ברווחים כהון חוזר להשקעות נוספות, כי אז המבנה שיש ליצור הוא מבנה השם דגש על יצירת חיץ תאגידי בלתי שקוף, לפחות ביחס לדין בישראל. בדרך זו של הקמת חברה שלא תיחשב לשקופה בישראל ניתן מחד לקבל דחיית מס בארה"ב על פי הסדרי השיחלוף בקוד האמריקאי ומאידך ליצור תשתית משפטית וכלכלית כזו שלא תביא לחבות במס בישראל בגין כל מכירה ומכירה. אחת הדרכים לכך היא להציג את הנדל"ן כלפי הדין הישראלי כמלאי בחברה ואו אז הרווח ממכירות לא יהווה הכנסה פסיבית שתגרור לחבות במס רעיוני בישראל כ-CFC (חיוב במס בשיעור של 25% כדיבידנד רעיוני). יש עוד לזכור כי אף במידה ואין מדובר בהכנסה עסקית אלא הונית ניתן לבסס שומר מסך ישראלי שיגן מפני תחולת ה-CFC לאור אפשרות הניכוי של 25% לפי האמנה בין ישראל לארה"ב (בכפוף לתחולת רפורמת בוש - 15%) וכן ניתן לטעון לתשלום מס רעיוני בארה"ב ברמת החברה של מעל ל- 20% אף אם נדחה למועד המכירה הסופי. נציין עוד כי לפי חוזרים של מס הכנסה גם חברת LLC יכולה להיחשב כחברה בלתי שקופה לצורך הדין הישראלי אף אם שקופה לצורך הדין האמריקאי. בדרך זו ניתן יהיה להשאיר את הכסף ברמת החברה בחו"ל ולבצע השקעות חוזרות ונשנות אף אם בטווח קצר. שכן, החזקה ישירה כתושב ישראל לא רק שהיא עשויה להביא לתשלום מס על רווח שמיועד לשמש כהון חוזר לביצוע השקעות נוספות בטווחים קצרים אלא אף לחבות במס בשיעור מס שולי של עד 49% לפי הדין היום מתוך טענה שמדובר בעסקת אקראי בעל אופי מסחרי ו/או עסק לאור התדירות, מספר העסקות והשימוש במימון זר.

אירופה
מתווי ההשקעה בנדל"ן באירופה מערבים בדרך כלל מבנים המשתנים בהתאם למדינה הרלוונטית ולמטרות ותקופות ההשקעה. תנאי בסיסי לביצוע השקעה בנדל"ן ע"י זרים במדינת מזרח אירופה הינו ד"כ החזקה באמצעות חברה מקומית. כך לדוגמה הוא המצב ביחס להשקעה בנדל"ן ברומניה, בולגריה, הונגריה, ליטא ופולין ומדינות רמות אחרות. הדבר נדרש לעיתים גם במטרה לקבל תנאי מימון זר ומטעמים עסקיים אחרים. מכירת הנדל"ן ברמת החברה חייבת ד"כ באותן מדינות במס חברות. לדוגמה: 15% בליטא, 16% ברומניה, 18% בהונגריה, 19% בפולין. משיכת הרווח כדיבידנד ליחיד תושב ישראל חייבת בניכוי מס במקור בשיעור של 10% או 15% בהתאם למדינה הרלוונטית ולהשלמת ל-25% מס בישראל. כלומר מדובר במס אפקטיבי הנע בין 36.25% לבין כ-40% ויותר.
כתכנון מס ניתן להציע היום לעשות שילוב נבון שבין הסד הנאמנות שנכנס לתוקף החל מ-2006 ובין הדירקטיבות והאמנות האירופאיות. באופן זה ניתן לבצע השקעה בנדל"ן באירופה באופן שבו המס הסופי והכולל לא יעלה על 20% בישראל ובחו"ל ביחד לגבי מכירות של נדל"ן לאחר 2007 שנרכש לאחר 2003, 25% לגבי מכירות של נדל"ן ב- 2006 שנרכש לאחר 2003, ושיעור מס ליניארי לפי יחס תקופות לגבי נדל"ן שנרכש לפני 2003 ונמכר ב-2006 או ב-2007 (25% / 20% לגבי התקופה מ-2003 ו-49% לגב התקופה לפני 2003. כיצד? לדוגמה השקעה בפולין: יחיד תושב ישראל ייצור נאמנות שהנאמן שלה יהיה חברה קפריסאית בה יהיה בעל 100% מהמניות. החברה הקפריסאית תחזיק בחברה הפולנית ב-100%. החברה הפולנית תוצג בכתב הנאמנות כחברה להחזקת נכסי הנאמנות. החברה הפולנית תרכוש הנדל"ן בפולין. הנדל"ן ייחשב לנכסי הנאמנות. מכירת הנדל"ן ברווח בפולין תביא למיסוי בשיעור של 19% כמס חברות בפולין. משיכת הרווח כדיבידנד מהחברה הפולנית לחברה הקפריסאית תהיה פטורה ממס הן בפולין והן בקפריסין: בפולין - מכוח דירקטיבת אירופה בדבר חברה אם חברה בת; בקפריסין - מכוח פטור ההשתתפות ועל פי תנאיו. משיכת הרווח כדיבידנד מהחברה הקפריסאית לבעל המניות הישראלי פטורה ממס בקפריסין לפי הדין הפנימי הקפריסאי. במידה והמכירה תבוצע ב-2007 ואילך אזי היחיד יידרש לשלם בישראל רק 1% מס נוסף (או 6% במידה והמכירה תבוצע ב-2006) ולא 25% נוספים. מדוע? מכיוון שמדובר בנאמנות יוצר תושב ישראל. על פי הסדר זה רואים הן את החברה הקפריסאית והן את החברה הפולנית כשקופות ועל כן היחיד מוצג כמשקיע ישיר בנדל"ן לצורכי המיסוי בישראל על אף שרשרת ההחזקה התאגידית הנ"ל. משמע, מדובר בחיסכון מס של כ-20%. את מתווה הנאמנות מומלץ תמיד לבנות בצורה יסודית ומקצועית ולפנות לקבל אישור מראש מרשויות המס בישראל כדי למנוע טעונות מס מיותרות.
לצד השימוש במתווה הנאמנות ניתן גם לבצע השעות בנדל"ן במדינות מסוימות באירופה תוך שימוש בהחזקה באמצעות חברות שלא ייחשבו כשקופות בישראל. מבנה כזה יכול להיות רלוונטי לדוגמה כאשר מדובר בהשקעות רבות ובתדירות גבוה שיחשפו את המשקיע הישראלי במתווה השקיפות לטענת מס של 49% כהכנסה מעסק / עסקת אקראי ולא מרווח הון. לדוגמה השקעה בליטא: לניתן להקים חברה קפריסאית או לוקסמבורגית שתחזיק בחברה אוסטרית. החברה האוסטרית תחזיק בחברה ליטאית. החברה הליטאית תרכוש הנדל"ן ותפתחו. מכירת המניות של החברה הליטאית לאחר יותר מ-12 חוד' תהיה פטורה ממס באוסטריה לפי פטור ההשתתפות. המכירה תהיה פטורה ממס גם בליטא הן לפי הדין הפנימי הליטאי (שאינו ממסי איגודי מקרקעין כמקרקעין שכן ממוסים ב-15% מס, בניגוד לאנגליה שבה קיים לדוגמה פטור ממס רווח הון בגין השקעות בנדל"ן אנגלי ע"י משקיעי חוץ ככלל) והן לפי האמנה בין ליטא לאוסטריה. השארת הכספים באוסטריה תמנע CFC כיוון שלפי האמנה בין ישראל לאוסטריה קיים שומר מסך בשיעור של 25% באוסטריה. אך תמיד ניתן יהיה למשוך את הכספים בדרך של דיבידנד שיהיה פטור ממס באוסטריה בין לפי הדירקטיבה אם ההחזקה היא דרך קפריסין ובין לפי האמנה עם לוקסמבורג בנוסף לדירקטיבה אם ההחזקה היא דרך לוקסמבורג. גם בלוקסמבורג יש שומר מסך של 15% כלפי ישראל כך שכל עוד הכספים לא נמשכו ניתן לשלם רק 10% בישראל. בלוקסמבורג ניתן לפני המשיכה לפרק את החברה בפטורה מלא שם אך כמובן שאם אין צורך בכספים ברמת היחיד מומלץ להימנע מכך על מנת שלא להיות חשופים להשלמת 15% האחוזים בישראל חלף המס שנחסך בלוקסמבורג.
נציין לבסוף כי קיימות עוד כמובן דרכי השקעה נוספות שניתן להתאימן לפי מאפייני ההשקעה והמשקיע על בסיס ייעוץ פרטני וכן להתאים השקעות שבוצעו למתווה מס מופחת. נציין עוד כי לפי תקדימי בית המשפט העליון (חזון, סיון, פרומדיקו ואח') אין לרשות המסים סמכות לפסול תכנוני מס אלו. חקיקת המס למניעת תכנוני מס אגרסיביים איננה חלה כעקרון על תכנוני מס אלו בהיותם מעוגנים כדבעי בחוק ובאמנות, וסיכויי רשות המסים בדיון משפטי לגביהם הם ספקולטיביים, דבר שימנע ממפקח סולידי מקצועי להתנגד להם.